中华人民共和国最高人民法院
行政判决书
(2021)最高法行再126号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：星宇电子（宁波）有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区方桥街道方桥工业区恒丰路西端。
法定代表人：陈志娣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：石峰，该局审查员。
再审申请人星宇电子（宁波）有限公司（以下简称星宇公司）因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终5966号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年9月25日作出(2020)最高法行申9656号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
星宇公司申请再审称，引证商标一、引证商标四在二审审理过程中已被撤销，引证商标二、引证商标三也已被撤销并予以公告，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。请求撤销一审、二审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。
北京知识产权法院一审查明，诉争商标为第27810999号商标，由星宇公司于2017年11月30日申请注册，指定使用的商品为第9类：接线盒（电）；电线圈；螺线管阀（电磁开关）；磁线圈；电器联接器；调压器；稳压电源；电磁线圈；电动调节装置。引证商标一为第5884798号商标，注册商标专用权期限至2020年11月27日，核定使用的商品为第9类：防事故、防辐射和防火服装；防无线电干扰设备（电子）；计算机外围设备；消磁器；护目镜；用于移动电话的电磁波防护装置；用于电视机的电磁波防护装置；非医用X射线防护装置；用于测量仪器的电磁波防辐射装置。引证商标二为第3709976号商标，注册商标专用权期限至2025年5月13日，核定使用的商品为第9类：测量仪器；配电箱（电）；电镀设备；电解装置；真空喷镀机械；电解槽。引证商标三为第10502508号商标，注册商标专用权期限至2023年4月6日，核定使用的商品为第9类：发光二极管( LED)；电子公告牌；电子布告板；夜明或机械信号标志；发光式电子指示器。引证商标四为第11842386号商标，注册商标专用权期限至2024年5月13日，核定使用的商品为第9类：报警器；电动调节装置；电子监控装置；电子信号发射器；调制解调器；个人用防事故装置；全球定位系统( GPS)设备；网络通讯设备；无线电设备；遥控装置。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第43686号关于第27810999号“Xingyu及图”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），认定诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的予以驳回的情形，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。星宇公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。
北京知识产权法院认为，诉争商标由经过艺术设计的拼音“Xingyu”构成，引证商标一由字母组合“INGYOU”及图组成，引证商标二由拼音“XingYi”及图组成，引证商标三由经过艺术设计的拼音“XINGMU”构成，引证商标四由拼音“XINGTU”及图构成。将诉争商标与各引证商标相比较，诉争商标与上述各引证商标在字母构成、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一至四若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一至四已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定并无不当。截至本案审理时引证商标一至四仍为有效商标，构成诉争商标获准注册的障碍，星宇公司的主张缺乏法律依据。遂驳回星宇公司的诉讼请求。
星宇公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。
北京市高级人民法院经审理确认一审判决查明的事实。另查，引证商标一因连续三年不使用在第9类“消磁器”商品上被撤销注册，并于2019年9月13日刊登在第1663期《注册商标撤销公告》上；引证商标四因连续三年不使用在第9类“电动调节装置”商品上被撤销注册，并于2019年10月6日刊登在第1666期《注册商标撤销公告》上。
北京市高级人民法院认为，引证商标一在“消磁器”商品上被撤销注册，引证商标四在“电动调节装置”商品上被撤销注册，诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、四核定使用的商品未构成同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标一、四分别未构成使用在类似商品上的近似商标。至本案二审审理期间，引证商标一、三为有效的在先注册商标，可以作为诉争商标申请注．册的判定依据。诉争商标由字母“Xingyu”及图形构成，虽经过艺术化设计，但整体仍可识别为字母“Xingyu”；引证商标二由字母“XingYi”及图形构成；引证商标三由经过艺术化设计的字母“XINGMU”构成。诉争商标与引证商标二的字母仅相差一个字母“I"，与引证商标三的字母仅相差一个字母“M"，在字母构成、呼叫等方面相近，故诉争商标与引证商标二、三分别构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。星宇公司的相关上诉理由不能成立，遂判决驳回上诉，维持原判。
本院再审查明，国家知识产权局于2020年9周13日在第1711期《注册商标撤销公告》上公告，对第3709976号注册商标（引证商标二）在第9类“配电箱”商品上撤销注册，于2019年12月20日在第1676期《注册商标撤销公告》上公告，对第10502508号注册商标（引证商标三）在第9类“发光二极管(LED)”商品上撤销注册。
本院再审认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标评审委员会及一审、二审法院根据各引证商标当时状态，认定本案诉争商标与引证商标一至四构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，符合商标法第三十条规定的予以驳回的情形，并无不当。二审审理期间，引证商标一、四核定使用的部分商品被撤销并公告，二审判决据此认定诉争商标与引证商标一、四未构成使用在类似商品上的近似商标。二审判决作出后，引证商标二、三核定使用的部分商品被撤销并公告，诉争商标予以驳回的事由发生变化。国家知识产权局应当依据各引证商标核定使用的部分商品被撤销的新事实，重新进行审查并作出决定。故本案一、二审行政判决及被诉决定应予撤销。鉴于本案诉讼结果变更系因星宇公司提交新证据所致，故一、二审案件受理费应由其负担。
综上，星宇公司的再审诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第_款、第一百二十二条的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院(2019)京行终5966导行政判决；
二、撤销北京知识产权法院(2019)京73行初4701号行政判决；
三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2019]第43686号关于第27810999号“Xingyu及图”商标驳回复审决定；
四、国家知识产权局就第27810999号“Xingyu及图”商标重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由星宇电子（宁波）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志弘
审判员 白雅丽
审判员 许常海
二〇二一年三月三十日
书记员 芦 菲
