山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2021)鲁02民终10531号
上诉人（原审原告）：唐山市金网渔业用品股份有限公司，住所地河北省唐山市玉田县窝洛沽镇李庄子。
法定代表人：李井义，董事长。
委托诉讼代理人：吉建超，河北宏广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海溪晋塑料科技有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路1500弄8-9号921室。
法定代表人：张睿，执行董事。
委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
上诉人唐山市金网渔业用品股份有限公司（以下简称金网公司）因与被上诉人上海溪晋塑料科技有限公司（以下简称溪晋公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初26550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐山市金网渔业用品股份有限公司法定代表人李井义、被上诉人上海溪晋塑料科技有限公司委托诉讼代理人王国强、张肖钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金网公司上诉请求：1．依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初26550号民事判决，改判：判令被上诉人立即停止生产、销售出口侵犯金网公司商标权商品的行为并销毁侵权产品；被上诉人赔偿因商标侵权行为给上诉人造成的经济损失以及上诉人为制止侵权行为而支出的财产保全费、仓储费、保管费和处置费、律师费等合理支出，共计20万元人民币；2．依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以不构成商标性使用为由判定溪晋公司的行为不构成商标侵权是错误的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者存在接触的可能性。同时，本案被诉侵权商品在国内进行了销售行为。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的否断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，境外销售也存在被诉侵权商品接触和混淆的可能性。根据商标法第五十七条第二项规定，“容易导致混淆的”指有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。被上诉人在中国境内存在销售行为，被上诉人不是委托加工而是向下游公司购买商品。被上诉人在一审过程中向法庭提交了大量的证据，通过被上诉人提交的证据可知，本案中的侵权商品在中国境内存在销售。三、被上诉人明知上诉人拥有侵权商品的注册商标专用权，上诉入主动与被上诉人沟通，要求其停止侵权行为，被上诉人拒不改正。被上诉人获得的所谓“商标使用授权”，不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。综上，上诉人合法拥有注册商标专用权，仅在多年前应被上诉人要求向其出售过网类产品，而未向被上诉人销售过其它产品。在被上诉人明知上诉人拥有注册商标专用权继续侵权行为而拒不改正。一审判决在认定事实和适用法律均有错误。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人系GRUNT商标的恶意抢注入，被上诉人系GRUNT商标国外权利人的委托加工代理商，后者出口的定牌加工商品不会在中国市场销售，不会造成中国公众的混淆误认，不构成商标侵权行为。一、本案是典型的代理人抢注被代理人的商标后进行恶意索赔案件。上诉人在霍威狮公司和被上诉人未申请商标保护的情况下，公然将受托的！“GRUNT”商标进衍了抢注。不仅如此，上诉入还将霍威狮公司在商品上一并使用的“NOTHING、STOUGHER”同时进行抢注，恶意是不言自明的。二、上诉人关于“有接触商品的可能就有发生混淆的可能”的观点，背离了“涉外定牌加工”的基本场景。 1、“涉外定牌加工”商品上的商标是委托人的商标，不是用于区分商品生产者的商标。涉案商标来源于被上诉人的委托人，涉案商品的相关公众是境外购买人，涉案商品在销售国是否造成混淆误认与中国法律无关。 2、涉外定牌加工中受托人对委托人商标的接触，与中国市场中相关商品的销售无关。在涉外定牌加工法律关系中，无论受托环节有多少个，均系境外委托人委托行为的延伸，相关当事人识别和需要核验的商标均为境外权利人的商标，相关当事人受托或转委托加工的商品也是向境外出口的商品。因此，各个环节中的受托人或转委托人均不是境内商品的潜在销售商或购买人，不是中国境内商标的使用人。上诉人将转委托中的委托关系，认为是“在国内进行了销售”，属于对定牌委托关系的歪曲。 3、“存在回流国内市场的可能”纯属上诉人的主观臆测。商标侵权行为应当系实际已经发生的行为。如果定牌加工的商品回流到国内进行销售，商标权人自然有权可以就国内的销售进行起诉。但仅就定牌加工行为本身而言，并不存在相关商品在国内销售的事实，想象的事实是不构成侵权的。三、上诉人关于“被上诉人在中国境内存在销售行为”是对“涉外定牌加工”关系的歪曲。上诉人指认的，被上诉人向以泰安市众诚绳网有限公司”等购买的商品，商标来自于被上诉人的委托人，相关行为系与本案完全相同的“定牌加工”行为。被上诉人与加工商之间，没有就加工商持有商标的商品的任何交易，不是中国境内商品的销售行为。四、被上诉人是否“明知”上诉人持有注册商标与本案标志的定性无关。被上诉人是涉外定牌加工的受托人，不是国内注册商标的使用人，自然无须考虑国内商标的注册情况。况且，即便被上诉人的使用行为构成商标法意义上的使用，也远比上诉人的注册申请时间要早得多，依据商标法第五十九条也享有“在先使用豁免权”。并不存在上诉人所谓的“明知”问题。而恰恰与其主张相反，反而是上诉人在“明知”委托人商标的情况下，对他人商标进行了恶意注册并恶意索赔，表现出十足的缺乏诚信和不正当竞争伎俩。综上，本案纯属上诉人恶意抢注商标后对权利人及其使用人进行恶意索赔的案件，被上诉人恳请贵院驳回其的全部诉讼请求。
金网公司向一审法院起诉请求：1．判令上海溪晋塑料科技有限公司立即停止生产、销售、出口侵犯商标权商品的行为并销毁侵权产品；2．判令上海溪晋塑料科技有限公司赔偿因商标侵权行为造成的经济损失以及为制止侵权行为而支出的财产保全费、仓储费、保管费和处置费、律师费等合理支出，共计20万元人民币；3．判令上海溪晋塑料科技有限公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：金网公司享有第25331347号“GRUNT”注册商标专用权，该商标于2018年7月28日核准注册，核定使用在绳索；渔网；网织物等离品上，有效期限为2018年7月28日至2028年7月27日。金网公司享有的注册商标专用权受到法律保护。根据商标法第五十七条规定，溪晋公司未经金网公司许可，将与金网公司相同的商标在相同或者类似的商品上予以使用，侵犯了金网公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。2020年8月25日，黄岛海关以《确认知识产权状况通知书》告知唐山市金网渔业用品股份有限公司：2020年8月16日上海溪晋塑料科技有限公司以一般贸易方式向青岛海关黄岛海关申报出口丙纶绳等商品到澳大利亚，经查验发现其中丙纶绳1 0040件、涤纶绳3028件、涤纶线1280件、尼龙绳5920件货物标有“GRUNT”字样标识，涉嫌侵犯金网公司商标权。经金网公司申请并提交担保金人民币8万余元后，黄岛海关将最终清点后的涉嫌侵权的丙纶绳10040件、涤纶绳3028件、棉绳1680件、棉线19008件、涤纶线1280件、尼龙绳5920件、货物网600件货物予以扣留。综上所述，溪晋公司的行为严重损害金网公司合法权益，严重破坏公平竞争的市场秩序，情节恶劣、后果严重，依法应予制裁。
一审法院认定事实如下：1、金网公司于2018年7月28日在国家知识产权局申请注册了第25331347号“GRUNT”商标，该注册商标的专用期限为2018年7月28日至2028年7月17日，核定使用的商品类别为第22类：绳索；伪装网；渔网；网线；捕动物陷网；网织物；网；捕鱼周围网；鱼类养殖用网箱；动物哺食用网。2020年8月6日，溪晋公司以一般贸易方式向青岛黄岛海关申报出口丙纶绳等到澳大利亚，该批货物内有丙纶绳10040件、涤纶绳3028件、涤纶线1280件、尼龙绳5920件使用了“GRUNT”标识，黄岛海关将该批货物予以扣押。经金网公司申请，一审法院将溪晋公司出口的货物予以查封。2、金网公司与溪晋公司自2011年以来就存在合作关系，溪晋公司委托金网公司生产货物网等产品，授权金网公司在其生产的货物网等产品上使用“GRUNT”商标。溪晋公司从金网公司处购买上述产品后，再出口到澳大利亚。 2016年11月29日，溪晋公司工作人员发送给金网公司工作人员的邮件显示“李经理，这次大货的包做的太差了，条形码缝住部分，走线不工整，具体请看一个图片，下次再做的话，不能这样了。”该邮件附件的产品照片上显示使用了GRUNT标识，产品出口到澳大利亚。 2016年12月13日，溪晋公司工作人员发送给金网公司工作人员的邮件显示： “李经理，唛头见附件，谢谢。”该邮件的附件显示唛头标志为：“GRUNT”，产品描述(description) GRUNTTrailerNETl. 8mxl. 2m。该唛头要求：“1．两面正唛和两面侧唛印刷相同唛头，其中一面侧唛一面正唛需要加上日期内容， 印刷在右下角，字体加粗M16232MHP48HW00120016。 2．工厂在CBM：后加上体积再印刷。”。2020年3月9日，金网公司工作人员发送给溪晋公司工作人员的邮件显示：“林小姐，您好。我是VivienSun，来自中国唐山金网渔业用品股份有限公司。上周四和您通过电话，关于贵司产品trailnet的商标GRUNT，nothing’tougher在中国的使用情况。附件为我司在国内注册的两个商标的证书。贵司以前一直是从我司采购的，但是后来因为一些原因从别的供应商采购了，因为在国内这两个商标由我司持有，如果贵司还想从国内采购，必须从我司采购或得经过我司授权使用此商标才能出口，如果没有我司授权，我们会提请海关禁止印有些商标的trailernet出口。以上请知悉并和贵司相关负责部门进行确认。”3、霍威狮有限公司(HomewawresPtdLtd)于2008年10月4日在澳大利亚注册了GRUNT商标，商标号为1265839，经续展，该商标的有效期至2028年10月4日该商标核定在第6类和第22类商品上，第6类核定的商品包括金属绳等商品，第22类核定的商品包括绳索、登山绳等商品。霍威狮有限公司( HomewawresPtdLtd)于2014年9月11日在澳大利亚注册了GRUNT商标，商标号为1646 535，该商标的有效期至2014年9月11日，该商标核定第22类商品上，第22类核定的商品包括绳索、登山绳等商品。 2019年8月20日，霍威狮有限公司授权溪晋公司和上海墨润塑料科技有限公司使用GRUNT商标，澳大利亚商标编号：1265839和1646535，使用期限：3年（自2019年8月20日至2022年8月20日）。
一审法院认为，本案的争议焦点为溪晋公司的行为是否构成商标侵权。商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器蚁及产易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，商标的本质属性是其识别性或指示性，基本功能是用于区分商品或服务的来源。一般来讲，不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。本案溪晋公司涉嫌侵权的货物全部出口到澳大利亚，不在国内销售，并未影响到金网公司注册商标在国内市场上的正常识别区分功能。商标具有地域性，金网公司持有的“GRUNT”注册商标，其注册商标专用权的效力及于中国境内，并不能当然及于澳大利亚，溪晋公司涉案的产品全部出口到澳大利亚，不在国内销售，溪晋公司在其产品上使用“GRUNT”标志的行为，不属于商标法意义上的商标使用，不构成商标侵权。另需要指出的是，从溪晋公司所提供的双方签署的采购合同、发票及双方往来的电子邮件来看，双方自2011年以来就存在合作关系，溪晋公司系委托金网公司生产货物网等产品，授权金网公司在其生产的货物网等产品上使用“GRUNT”商标，溪晋公司在货物网等产品上使用“GRUNT”标志的行为远早于金网公司申请注册“GRUNT”商标的行为，金网公司对此是明知的。综上所述，金网公司的诉讼请求不成立。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金网公司唐山市金网渔业用品股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2150元，保全费1520元，上述二项共3670元，由金网公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院相同。
另查明，2016年10月12日霍威狮有限公司授权上海墨润塑料科技有限公司使用“GRUNT”商标进行印刷，2016年10月13日上海墨润塑料科技有限公司授权金网公司拥有“GRUNT”标签的印刷权。
本院认为，现有证据证明被上诉人溪晋公司于2016年经合法授权使用霍威狮有限公司的注册商标“GRUNT”标识，后委托上诉人金网公司生产货物网等产品，并在该产品上授权使用“GRUNT”商标。上诉人金网公司在2018年申请注册涉案“GRUNT”商标之前，已经知晓被上诉人关于“GRUNT”商标的使用情况，可以认定上诉人与被上诉人之间具有业务往来关系而明知“GRUNT”商标的存在。上诉人在接受被上诉人委托，加工生产使用“GRUNT”商标的货物网等产品后，申请注册的涉案商标，与被上诉人溪晋公司在先使用“GRUNT”商标的英文字母、发音均相同，整体对比两者构成近似，且使用的商品类别相同。根据《中华人民共和国商标法》第十五条第二款、第三十二条之规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”、“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，上诉人金网公司明知他人商标存在仍就同一种商品申请注册与他人在先使用的未注册商标近似的商标，本身行为缺乏正当性，有违诚实信用原则。且上诉人金网公司并未提交充分证据证明被上诉人溪晋公司在中国境内销售使用“GRUNT"商标的商品。故对上诉人金网公司关于被上诉人溪晋公司在原有范围内的使用行为侵犯其涉案注册商标专用权的主张，本院无法支持。一审法院以不构成商标性使用为由判定溪晋公司的行为不构成商标侵权，虽理由欠妥，但结论正确。上诉人金网公司的其他上诉理由亦不能成立。
综上所述，唐山市金网渔业用品股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人唐山市金网渔业用品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘尊知
审判员 王 燕
审判员 李英三
二〇二一年十一月十一日
法官助理 石超丹
书 记 员 殷圣芳
