摘 要：股权转让，即股东将其所持有的股权转让给其他股东或股东以外的第三人。股权转让行为是公司并购重组、资本扩张的重要形式，更多体现了企业经营战略发展变化和资本运作的能力，通过股权出让或收购可以获得更多技术、市场、资本等方面的优势，有效的降低了各种经营风险的发生。我国法律对不同企业形式的股权转让及转让模式作了不同的规定，所以股权转让行为在很大程度上受制于法律规范的约束，成功的股权转让必须遵守法律法规的相关规定，这既有利于企业本身，也有利于维护交易秩序。

关键词：股权转让、公司、国有股东、转让程序

一、股权转让
（一） 有限责任公司的股权转让
      有限责任公司的股权转让通常有两种情形：对内转让和对外转让。由于有限责任公司兼具资合性与人合性，其人合性的特点决定了向股东以外转让出资应进行限制，这是保障公司股东的稳定性和公司健康运行所不可缺少的，因此不同形式的股权转让方式，法律对其设定的条件及程序宽严有别。[①]
      新公司法第三章对有限责任公司的股权转让条件、程序及其他股东优先购买权的行使等做出了明确规定。 因此，如果股东想将自己的股权转让给股东以外的自然人或法人，必须就其股权转让事项书面通知其他股东，在此之后，转让方与受让方才能进行转让股权的谈判，签订《股权转让合同》。双方还要到工商局办理变更登记，公司应将受让人的姓名或名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。
（二） 股份有限公司的股权转让
       股权转让自由是股份公司的本质属性，也是股东权利的一个重要组成部分，新公司法第五章第二节作了相应规定，同时对其转让方式做出了必要的限制，即必须在依法设立的证券交易所或按照国务院规定的其他方式进行。另外，新公司法还对具有特殊身份的股东股权转让作了限制。如：发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高管人员应向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高管人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。还须提醒注意的是，随着我国上市公司股权分置改革的逐步完成，相关法律法规对有限售条件的流通股转让的规定。

二、国有股东所持上市公司股权转让
      为适应股权分置改革后证券市场发展的新形势，规范上市公司国有股东行为，推动国有资源优化配置，近期国家相关部门频频颁布新规，加强对国有股东持有的上市公司股份转让的监督管理，所以在此特别介绍一下国有股东所持有的上市公司股权转让。[②]
      根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)的相关规定，国务院国资委、中国证监会日前公布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(以下简称《转让办法》)[③]。该办法对股权分置改革后国有单位转让上市公司股份的方式、定价原则、审核程序、转让方或受让方资格、协议签订、价款支付等方面作了规范性要求，并明确了相关各方的责任。
      国有股东所持有的上市公司股份可选择通过证券交易系统转让、协议转让、无偿划转、间接转让的方式进行。
（一） 国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份
      《转让办法》对国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份规模做出了相关规定。今后，国有控股股东在连续三个会计年度内通过证券交易系统累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的5%且不涉及上市公司控制权转移的，可由企业按内部决策程序自主决定；超过5%或者虽然不超过5%但会造成上市公司控制权转移的，需报经国有资产监督管理机构审核批准后实施。
（二） 国有股东通过协议转让上市公司股份
      国有股东协议转让上市公司股份，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并书面通知上公司，由其作出提示性公告。
国有股东协议转让上市公司股份，原则上应通过证券交易所公开股份转让信息，广泛征集受让方。只有在上市公司存在重大经营风险迫切需要进行重大资产重组、国民经济关键领域对受让方有特殊要求、国有企业内部整合，以及上市公司回购及要约收购等特殊情况下，经批准，国有股东可不通过证券交易所征集受让方，但应在与受让方签订转让协议后，按照上市公司信息披露规则披露相关信息。
      今后国有股东转让所持上市公司股份，其转让价格将按市场定价原则确定，改变了过去以每股净资产值为基础的定价机制。但考虑到上市公司重组中的一些特殊情况，对国有股东存在将所持上市公司控股权转让后全部回购上市公司主业资产的，以及为内部资源整合重组上市公司这两种特殊情形的，《转让办法》对其股份转让价格做出了例外规定，以保证国有经济整合和上市公司重组的顺利进行。还需特别注意的是，在目前为数不多的未股改的上市公司中，如果国有股东转让股份，仍须遵循原定价原则，以资产评估结果为依据，每股转让价格不低于公司每股净资产值的基础上，以公司股票的每股净资产值、净资产收益率和市场表现等因素合理确定。
      另外对协议转让并不再拥有上市公司控股权的，《转让办法》引入了财务顾问制度。
（三） 无偿划转
       所谓无偿划转，即国有股东所持上市公司股份可以依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企业及国有独资公司持有。划转双方应在可行性研究基础上，按内部决策程序审议，并形成书面决议。由划转双方按规定程序逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。
（四） 间接转让
      近年来，通过收购国有产权或增资扩股等方式控股上市公司国有股东，从而达到间接收购该股东所持上市公司股份的现象逐渐增多。对于这种上市公司股份的间接转让情况，《转让办法》规定，国有股东应在产权变动方案实施前，将产权变动方案按规定程序逐级报国有资产监督管理机构审核批准，其中所涉及的国有股东所持上市公司股份的价值确定应按照《转让办法》中关于协议转让的定价原则执行。
另外，国有股东转让所持上市公司股份除了须遵循《转让办法》的规定外，还须符合《上市公司收购管理办法》（中国证监会令第35号）有关权益披露、协议收购等制度的规定[④]。如国有股东向外资转让上市公司股份，还须符合《外商投资指导目录》[⑤]的规定，并按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》[⑥]等法律法规的要求，向商务部、中国证监会等机构办理相关手续。

三、股权转让程序中的法律问题
      在股权转让中，程序的合法对转让的效力产生重要影响，有关法律的强制性规定必须遵守，不符合法定的程序要求，股权转让行为对公司不发生效力。主要涉及通知、授权瑕疵、侵犯优先购买权等欠缺股东同意或侵犯股东利益的问题，另外，国有资产、外资等特殊股权的转让应在办理相应审批或登记手续后，才可生效。[⑦]下面主要讨论一下授权瑕疵和国有股权转让方面的法律问题。
（一） 转让方授权瑕疵的法律问题
1、 有限责任公司
      由于法律上对有限责任公司外部转让的程序有着严格的规定，所以其法律问题主要来自外部转让。有限责任公司股东转让股权应经得其他股东过半数同意，这是法定必备条件，否则，转让股权的行为对公司不发生效力。所以，要注意以下几个问题：
1） 欲转让股权股东的书面通知义务
      需要注意的问题是，股东应向其他股东发出书面通知，说明欲转让股权的比例、转让对象等基本情况，征询其他股东同意。此义务是法定义务，否则无法启动其他股东同意程序。同时，其他股东可能对通知事项提出更为具体的要求，以增加信息批露的全面性和真实性。因此，书面通知的内容应明确具体。
2） 其他股东同意的条件和方式
第一，关于同意条件。
      根据法律规定，取得其他股东同意的实质条件是过半数股东同意，需要注意的问题是，这里所指的“过半数”是指除转让股权以外的其他股东的过半数，完全以人数确定表决权，而不是股权比例的过半数。
第二，关于同意方式。
      根据法律规定，可以采取明示同意和默示同意的方式。明示同意的方式：其他股东可以以股东会决议的形式或其他书面形式取得同意，法律并无强制性的要求，但实践中一般采取股东会决议授权的形式，因为股权转让事项可能涉及到股权比例的变化和股东的变更，此变化将导致公司章程的修改，而修改公司章程需要经过股东会的同意。默示同意的方式：这种方式主要是法定的“视为同意”情况，包括两种情形。一是接到通知后未答复的股东视为同意转让，二是既不同意也不购买的股东视为同意转让。这是法律对股东同意权的限制，也就是说，如不同意对外转让股权，那么就负有购买此股权的义务，以保护股本的稳定性。
      此外，值得注意的问题是，关于有限责任公司股权转让的程序问题，法律赋予公司章程可以作出具体规定或限制，因此，在公司章程中可以对股权的内外部转让是否需要经得其他股东同意作出限制。如果不符合公司章程对股权转让的限制要求，该转让行为对公司将不产生法律效力，由转让的双方承担相应的法律责任。
2、 股份有限公司
      由于股份公司的股份流动性较强，法律上对程序的限制主要是对转让时间、场所、方式等的限制。主要涉及以下几个问题：
第一，在股份有限公司公司成立前不得向股东交付股票，更不得因此转让股票。
第二，必须在依法设立的证券交易场所或者按国务院规定的方式进行。这里的交易场所不限于证券交易所，上市股份交易在证券交易所进行，非上市股份流通在依法设立的其他交易场所进行，但均禁止场外交易。记名股票的转让必须以背书或其他法定方式转让，且公司必须将受让人的基本情况记载于股东名册。无记名股票的转让在证券交易所交付后即生效。
第三，上市公司收购行为应遵循法定形式，包括符合要约收购和协议收购的条件和程序限制要求等。
（二） 受让方授权的法律问题
       由于购买股权属于重大的投资行为，受让方应根据公司章程的规定，由董事会或股东会（大会）授权，才能保障转让的生效。如果未经得内部合法授权，属于违反公司章程的行为，导致转让对内无效。如果相应决议的内容违反了公司章程关于股权转让的限制规定，受让方股东可以自作出决议之日起六十日起，请求人民法院撤销此决议，同样也会导致转让的无效。
同时需注意，法律赋予公司章程可以对企业购买股权的条件作出相应的限制，不具备相应条件，未经公司授权，这样的转让行为对公司不发生效力。
（三） 国有股权转让的法律问题
在国有股权转让中，需考虑以下法律问题[⑧]：
1、 首先明确股权转让的主体问题。
2、 国有资产评估不实的法律问题。国有股权转让过程中，对有形资产高值低估，对无形资产不予评估或故意低估，忽视对商业秘密价值的计算等都是比较严重的问题，而如果存在恶意串通，损害国家利益，不仅转让行为无效，还可能承担严重的刑事责任。所以，评估中要注意：选择诚信可靠的资产评估中介机构，遵循评估程序，评估方法选择等。
3、 转让程序中的法律问题。国有股权转让应事先经得国家有关部门审批，转让方能有效。所以，要注意相关规定对审批部门、申报材料、受让方选择等的规定。

       综上所述，可以看出对于股权转让应首先考虑是否符合上述实体性和程序性的要求，为避免来自效力上的风险，可考虑先行签订股权转让草案，对股权转让相关事宜进行约定，并约定违约责任及缔约过失责任的承担，如有必要也可规定相应的担保条款，在不存在影响效力的瑕疵后，再签订正式股权转让协议，这样才能充分保证股权转让的效力，有效降低法律风险。



参考文献：
① 唐青林，《有限责任公司的股权转让理论及律师实务》，摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
② 《国资委、证监会出台国有股股权转让规定》，2007年7月7日，国资委网站。
③ 《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》，2007年6月30日，国资委网站。
④ 《上市公司收购管理办法》，2006年7月31日颁布，2006年9月1日施行，中国证监会。
⑤ 《外商投资指导目录（2007年修订）》，2007年10月31日，中国商务部。
⑥ 《关于外国投资者并购境内企业的规定》2006年9月8日施行，六部委；《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》2006年1月31日施行，五部委。
⑦《如何防范股权转让程序瑕疵的法律风险》，包公网法律风险频道。
⑧《国有企业股权转让中面临哪些法律风险》，包公网法律风险频道。