国际商事惯例及解决涉外商事争议途径

作者:何贵才

摘要:我国入世以来,进出口贸易和投资大幅增长,越来越多的国内企业有机会在更广阔的范围、更高的层次参与国际商事活动,与此同时企业间的涉外经贸争议也相应增多。本文通过对国际商事惯例及解决涉外商事争议途径的分析,探讨企业应如何维护自身的合法权益。
关键词:国际商事惯例 国际商会 争议解决途径

一、国际商事惯例与国际商会特色的法律服务
(一)国际商事惯例
     国际商事惯例是指经国际经济贸易组织或团体系统化、规范化,具有确切内容、起着国际经济贸易准则作用,为广大商人所遵循但无强制性的做法和通则。国际商事惯例是在长期的国际经贸实践中形成的,对国际经济贸易当事人有效并具有普遍适用性,其具有以下特点:
1、普遍适用性
国际商事惯例是在世界上的大部分区域或世界范围内能够得到遵守和执行的做法和规则,具有众所周知普遍适用的特点。
2、公正合理性
国际商事惯例超越国家、法律、文化背景、价值观念,甚至在政治上完全对立的国家也能基本接受。
3、任意适用性
国际商事惯例不具有强制性,而且只有当事人选择适用或作为法律的补充时才适用。
4、内容确定性
国际商事惯例内容相对稳定、规范,例如:国际贸易术语解释通则规定的贸易术语,将买卖双方的做法和权利、义务、费用和风险承担划分的一清二楚。
(二)国际商会制定的主要商事惯例
       国际商会ICC(International Chamber of Commerce)为全球商业服务的组织,是世界上重要的民间经贸组织,成立于1919年,目前在83个国家设有国家委员会,拥有来自130个国家的数千家会员公司和会员协会,“制订国际经贸领域的规则、惯例并向全世界商界推广”为其主要工作宗旨之一。八十多年来,ICC通过其下设的十几个专业委员会和数十个工作组,制订了许多国际商业领域的规则和惯例,主要商事惯例有:
1、《2000年国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS 2000)
2、《国际商会托收统一规则》(URC 522号)
3、《跟单信用证统一惯例》(UCP600号)
       对于国际惯例的适用,我国《民法通则》第一百四十二条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
(三)、国际商会特色的法律服务
      我国于1994年11月8日加入国际商会,并于1995年1月1日正式成立了国际商会中国国际委员会(中国国际商会,CCOIC)。 中国国际商会的特殊地位,决定了其自身所具有独特的法律职能。概括起来其特色法律职能有:
1、签发职能:签发产地证书、加工证书、转口证书、商事证明、ATA 单证;
2、认证职能:认证商事单据、使馆认证;
3、其他法律业务:商事资信调查,商界法律代言人,投资法律顾问,国际惯例的咨询,知识产权保护,海损理算服务,组织企业清算,解决商事争议,通报不法商人、维护商事秩序。
通过上述对国际商会及其特有的法律服务职能的简介,给企业管理者带来如下启示:
1、要熟悉国际商事惯例 国际商会为你提供免费咨询
2、要心中有数 审批或成交前请商会做资信调查
3、要办理身份证 国际商会是出口产品的户籍警察
4、要办多国护照 参展且回运商品商会办理ATA
5、要舍远就近 国际商会为你代办各国使领馆认证
6、要省力落好 国际商会居间调解涉外商事纠纷
7、要未雨绸缪 国际商会为你提供知识产权保护
8、要索赔有据 国际商会为你提供海损理算服务
9、要居间公正 国际商会调解中心组织特别清算
10、要不吃哑巴亏 天灾人祸商会为你颁发赦免令
11、要敢打涉外官司 仲裁执行追债反倾销商会具有优势
12、要善于出奇制胜 利用国际商会网络优势敦促履约
13、要打蛇七寸 对不法商人申请国际商会黑名单

二、妥善解决国际商事争议的途径
企业在国际贸易往来中发生争议后,关键问题是如何针对具体情况,采取适当有效的救济方式、公平合理地解决争议。一般而言,争议解决方式有如下四种:
(一)协商
协商,是指没有第三者介入,依靠争议双方当事人互谅互让,自行达成和解的方式。
1、协商的特点及原则
协商具有遵守性强,节约费用、节省时间,根据实际需要、可灵活解决争议,不伤和气、利于日后合作的特点。同时,协商遵循自愿、平等互利、协商一致及合法原则。
基于以上特点和原则,争议发生后当事人一般会首先选择协商。特别是对有诚意的当事人,宁愿多做一些让步,分担一些损失,来求得和解。在实践中,大多数国际经贸争议是利用协商方式解决的。
2、协商的局限性
协商也有一定局限性,实践中有些是不宜采用协商方式的,如:
1)争议金额巨大;
2)双方分歧严重;
3)一方故意毁约;
4)明显没有和解诚意。
3、协商应注意事项
1)协商解决往往取决于双方各自讨价还价的力量和筹码;力量较弱的一方的利益就很难得到应有的维护。
2)在协商过程中让步应把握分寸,应当在分清责任与是非的前提下进行让步,有理有节,不宜过分迁就对方,以免使企业合法利益受到不应有的损害。
(二)调解
调解,是指在第三者主持下,根据双方当事人的意愿,在互谅互让的基础上,在分清责任的前提下,公平合理处理争议的方式。
1、调解的特点与原则
调解具有行政色彩,由专业人士主持;手续简便、程序简单;方式灵活、办理迅速;节省费用、结果双赢;可以与诉讼、仲裁兼容。同时,在调解过程中必须遵循自愿原则,查明事实、分清是非原则及合法原则。
调解符合东方人“和为贵、忍为上”的习俗,因此在华人及东南亚国家使用成效明显。目前欧美也逐渐盛行,称之为“ADR” (Alternative Dispute Resolution)-----可替代争议解决方式。而且,联合国贸易发展委员会也于1980年制订了《调解规则》,推荐使用调解方式解决经贸争议。
2、调解的局限及改进
调解具有如下局限性:1)调解成功必须依赖于双方的同意和诚意;2)调解机构的调解书对当事人仅有合同或证据效力,不具备法律意义上的强制执行力。
针对上述调解局限性,实践中,可以根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则的规定,依据调解书中的约定,将调解书转换为有强制执行力的裁决书,使调解书赋有强制执行力。
(三)仲裁
仲裁俗称公断,是各方当事人通过协议将争议提交第三方,由该第三方对争议的是非进行评断并做出裁决的争议解决方式。
1、仲裁与调解相比较
相同点:均以当事人的意愿为基础。
不同点:
1)调解自始至终都需要当事人双方的同意,而仲裁一旦双方合意达成仲裁协议,就产生法律约束力,即使事后一方不同意,另一方也可以根据仲裁协议提起仲裁程序。
2)调解人员对当事人进行说服劝导,自己无权做出裁决,能否达成和解依赖于双方当事人的相互意愿;而仲裁员可以以裁判者的身份出现,对争议的问题做出裁决,并且裁决结果对双方具有强制执行力。
2、仲裁与诉讼比较
相同点:两者的处理决定都是第三者独立做出的,对当事人具有强制执行力。
不同点:
1)法院是国家审判机关,它依法管辖当事人一方向法院提起的诉讼,无须征得对方同意。而仲裁机构是民间组织,它的职能是根据双方当事人合同中的仲裁条款或争议后达成的仲裁协议受理案件。
2)法院受理案件范围由法律规定;仲裁事项与范围在法律法规规定范围内由当事人约定。
3)法院负责审理案件的法官由法院指定,开庭程序、时间、地点也由法院规定;而仲裁员可由当事人选定,适用规则、仲裁地点也可由当事人约定。
3、仲裁的特点与原则
通过上述的比较,可以看出仲裁具有中立性、专业性、保密性、终局性、可执行性、相对节省费用等特点。同时,遵循自愿的原则,以事实为根据、以法律为准绳,参照国际惯例的原则、公平审理的原则、独立进行仲裁的原则、仲裁与调解相结合的原则。
4、仲裁应注意的事项
1)根据《仲裁法》及相关仲裁规则,约定完善的仲裁条款。有效的仲裁条款应当包括请求仲裁的意思表示,请求仲裁的事项及选定的仲裁机构;
2)根据实际情况,选择现实可行的仲裁机构,同时考虑仲裁裁决作出后的执行问题;
3)选择更公正且熟悉专业的仲裁员;
4)选择更熟悉仲裁业务的代理人;
5)注意被申请人所在国是否为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国;
6)被申请人是否有履行能力。
7)目前,中国国际经济贸易仲裁委员会提供了示范仲裁条款,即:凡因本合同引起的或者与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照该会现行有效的仲裁规则进行仲裁,地点在XXX。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。
(四)诉讼
      诉讼,是指涉外经贸争议发生后,如果通过协商、调解不能解决而当事人又没有达成仲裁条款/协议,当事人向有管辖权的法院起诉时,由法院依照法定程序解决的争议解决方式。在进行涉外诉讼过程中,应当遵循遵守《民事诉讼法》原则,适用国际条约的原则,使用中华人民共和国语言、文字的原则及委托中国律师进行诉讼原则。
通过与上述解决纠纷的方式相比较,诉讼具有审理期限长、法院判决在国外承认执行有限制的局限性。在进行诉讼时,应注意如下事项:
1、我国已实行涉外案件省辖市、计划单列市中级以上法院或国家级经济技术开发区法院受理的制度。因此,在提起涉外诉讼时,注意向有管辖权的法院提起诉讼。
2、如到外国起诉或者应诉,则要考虑诉讼成本。

 综上所述,通过上述对国际商事惯例及涉外商事争议解决途径分析,对企业经营者的忠告与建议:
不吃哑吧亏 ——遇到官司要找法律顾问;
不要临时抱佛脚 ——要让法律顾问尽早介入;
不可贪图便宜 ——要聘请专业化的法律顾问;
不打白条官司 ——要不到钱的官司别打;
不要把法律顾问当创可贴——要把法律顾问当成保健医生。




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