作者：何贵才

       根据国家的授权和中国国际商会的章程，结合商会处理涉外商事争议的实践，逐步形成了商会具有特色的法律服务职能。即签发《出口货物原产地证书》、《加工装配证书》、《转口证明书》、《不可抗力事件证明书》、《国际商事证明书》和《出口货物暂准进口的ATA 单证册》六种证书；认证《涉外商事单证》；代为申请和办理涉外商事文件和单证到外国驻华使馆认证；提供商界法律代言、商事资信调查、投资法律顾问、惯例公约咨询、知识产权保护、海损理算、组织企业清算、商事争议解决、通报不法商人、维护商事秩序等十项法律服务。近年来，根据会员企业和相关中外当事人在进出口贸易和国际投资中遇到的如何既快捷又节约成本的追索小额欠款和如何应对与违约方达成和解后其又不履行等问题进行了研究，探索了商会特色解决涉外商事争议的新途径——敦促履约与和解转裁决，并收到了较好的效果。

一、敦促履约
（一）概念
      敦促履约，是指在国际经济贸易合作中，合同一方（被申请人）没有按照合同约定履行义务或者履行义务有瑕疵时，合同另一方（申请人）向中国国际商会或其分支机构提出申请，国际商会或其分支机构经初步核实后，利用国际商会组织在国际上建立起来的良好信誉和工作网络，直接向被申请人或其所在国的国际商会的工作网络及其他商协会组织致函，促使被申请人履行合同项下义务，为合同安全营造环境，从而保护涉外合同当事人的正当权益。
（二） 特征
1、与申请人自身敦促行为的区别
（1）申请人作为敦促人，与被申请人是对立的双方，而中国国际商会与双方没有任何利害关系，是居间公正的第三方。
（2）申请人在敦促过程中，因为存在利害关系，难免带有主观因素或者操之过急的心
理；而中国国际商会的敦促是由专业性机构的专业人员进行敦促，是比较客观严谨的。
2、与申请人委托律师敦促行为的区别
（1）律师事务所虽是专业性法律机构，但是律师是申请人的委托人，要最大可能维护当事人的利益，从某种角度上讲，律师与申请人的地位没有区别；中国国际商会是独立于双方当事人的第三方专业性机构，与争议双方没有利害关系。
（2）被申请人有时会对律师函中犀利的语言、严厉的措辞产生反感，可能会诱发抵触情绪；中国国际商会的敦促，因其机构的中立性、对双方的客观公正性，且以促进贸易为宗旨，容易被被申请人接受。
（3）被申请人在收到律师的敦促函后，一般会委托律师回函或者根本不予理睬，有时律师从自身利益的角度考虑，会激化矛盾，从而引发仲裁、诉讼；中国国际商会因在国际上拥有较高的信誉，能够客观公正的向相关商会、机构通报情况，并接受他们的建议，或者进行居间调解。
（三）适用对象
1、一方未完全履行合同约定义务或履行义务有瑕疵，经双方当事人协商未果或经申请人自行催告无果，但是尚未申请仲裁、引发诉讼；
2、案情比较简单，法律关系不复杂，被申请人违约事实明确；
3、被申请人有履约的可能性。
（四）程序
1、需要申请人提供的文件资料
（1）申请人主体资格证明；
（2）合同及履约情况；
（3）被申请人违约给其造成的损失及计算依据；
（4）被申请人的联系方式：电话、传真、手机、电子邮箱、公司地址、所属的商会，在中国有无办事处及投资企业，在其所在国或其他国家有无子公司、关联公司及办事机构。
2、由国际商会法律专业人员对申请人提供的文件资料进行必要的审查和了解相关情况。
3、以国际商会或其分支机构的名义向被申请人致函，主要内容如下：
（1）介绍中国国际商会的性质、背景和敦促目的；
（2）客观介绍申请人反映的情况；
（3）从国际贸易惯例的角度，阐述如申请人反映情况属实，被申请人应承担的责任；
（4）向被申请人阐述其可以对申请人反映的情况可以提出异议；如没有异议，应尽快履行合同约定的义务；
（5）限定被申请人回复的时间。
4、一般情况下，被敦促履约的被申请人会向国际商会回复或进行联系；如果被申请人在规定的时间内没有回复，国际商会将向其致《催促函》，并抄送原《敦促函》，同时说明：如其不回复，申请人有权申请本会通过其所在国的商协会予以协助。如其仍不回复，可根据情况再次敦促并抄送《敦促函》和《催促函》，并说明：申请人有权申请本会将被申请人的违约情况通报中国海关、商务部及其所在国的商协会，从而可能影响其商业信誉。
       通常多数被申请人会回复或答复，如其未回复，可根据申请人的请求，通过国际商会的资信调查系统对被申请人进行资信调查，了解地址、通讯方式是否变化或是否已清算破产等情况，并相应采取法律救济手段。
（五）优点
1、 程序简单，简便易行；
2、 费用低廉，时间迅速；
3、 不易斗气，利于合作；
4、 即便敦促不成，可促使双方达成有效的仲裁条款，为申请人采取有效的法律救济手段奠定基础。
（六）费用
可基于合同的标的、案情的难易程度及国外商协会协助而发生的实际开支确定，约3000-15000元人民币。
（七）敦促案例分析（共统计30例）
情况
种类  总数  首次敦促回复 二次
敦促 由当地商协会协助 履行合同义务 达成和解协议 完善仲裁条款
贸易欠款 21 11 11 4 6 7 3
合资合作 5 3  1 1 1 
其他 4 2 1 1 1 2 1
合计 30 16 12 6 8 10 4
     18 

二、和解转裁决
     和解转裁决仅指在国际商会系统下的调解中心主持或协助下，当事人就纠纷达成了和解协议及仲裁协议，或以此为基础出具了调解书，且在仲裁协议中约定请求某仲裁委员会依法组成的仲裁庭根据和解协议的内容做出裁决，依据该和解协议和仲裁协议，仲裁庭应当事人一方或双方共同的申请做出的裁决。和解转裁决可分为两种类型：被动型和解转裁决，指双方达成和解协议后，义务方拒绝履行和解协议义务时，守约方才依据和解协议申请仲裁的案件类型；主动型和解转裁决，是指双方达成和解协议的同时，双方约定同意由仲裁机构依据和解协议和仲裁协议做出裁决的案件类型。
       根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条，人民法院只能对诉讼过程中当事人达成的和解协议加以确认并制作调解书，但对于当事人在诉讼过程之外自行和解或经调解达成调解协议，请求人民法院按照和解协议或调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。而仲裁机构则不仅可以在仲裁过程中组织调解、促进和解，而且对仲裁过程之外当事人自行达成的和解或经其他调解机构调解达成的调解协议，可以应当事人的请求，组成仲裁庭，依照和解协议的内容做出仲裁裁决。笔者拟从国际商会系统和解转裁决的属性、价值、应注意的法律问题等方面入手，对这种方式进行探讨。
（一）和解转裁决的属性分析
       中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）《仲裁规则（2005版）》第四十条第（一）款规定：“当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成的和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容做出仲裁裁决。”这一规定在仲裁规则之前版本的基础上做出，为“和解转裁决”方式提供了更加明确的法律及程序依据。对于这种争议解决方式，仲裁界尚存一定的争论，例如，有学者认为以此方式作出的裁决并非真正的裁决，而是对和解协议的一种确认行为，更类似于赋予和解协议强制执行力的公证行为。但笔者认为：和解转裁决是仲裁与调解的结合，没有改变仲裁的属性，完全符合和仲裁的基本原则。
1、和解转裁决是“仲裁与调解相结合”方式之一，符合仲裁的经济性、快捷性原则
       “仲裁与调解相结合”是我国仲裁的特色之一。“仲裁与调解相结合”中的“调解”，既包括仲裁过程中由仲裁庭亲自主持的调解，也包括仲裁过程中在仲裁庭推动下当事人自行达成的和解，还包括在仲裁过程之外当事人自行达成的和解或经其他调解机构调解达成的调解协议。和解转裁决就是仲裁与上述第三种方式的结合。这种方式可以使当事人在较短的时间内获得一份经仲裁机构确认、有强制执行力的“和解协议”（即裁决），使双方争议可以得到更经济、更快捷、更有效地解决，使双方争议真正“一裁终局”，符合仲裁的经济性、快捷性原则。
2、和解转裁决符合仲裁的自愿性原则
       仲裁的自愿性原则是指当事人对是否将争议提交仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序等事项均可由当事人协商确定，可以充分体现当事人意思自治的原则。和解转裁决方式中，当事人在其和解协议的仲裁条款或单独的仲裁协议中，不仅会对是否提交仲裁、仲裁庭如何组成、适用何种仲裁程序进行约定，而且会对仲裁庭审理的范围、裁决的实体依据等问题做出约定，因此，和解转裁决方式是完全符合仲裁自愿性原则的，充分尊重当事人意思自治。
3、和解转裁决不违背仲裁的独立公正性等原则
       并非所有的和解协议都可以转化为仲裁裁决，这种转化需要经过独立法律程序，即由仲裁机构组成仲裁庭，独立公正地对和解协议进行必要的审查，认为该和解协议不违反国家法律和行政法规，不侵犯国家、社会和第三人合法利益，意思表示真实一致，并经过当事人请求，才会最终做出仲裁裁决。因此，这种和解转裁决方式是仲裁的独立公正性原则的体现。
此外，和解转裁决方式也遵守仲裁的保密性、专业性等原则。
（二）和解转裁决的价值体现
基于和解转裁决方式具有简便、友好、高效、充分尊重当事人的意愿等优点，同时也赋予当事人自行达成的和解协议或经其他调解机构调解达成的调解协议以强制执行力的特点，并且随着贸仲2005版《仲裁规则》对这种方式的具体操作程序做出了更加明确的规定，这种方式的运用必然会越来越多。笔者拟结合经办的贸仲16起和解转裁决案件，对这种争议解决方式的价值进行简要分析：

案数 案件来源 争议类型 仲裁费 程序期间 履行情况 备注
  调解机构 律所 当事人 欠款 交付 其他    
贸仲
1995年版
1998年版没有专门规定 6
 6   4 2  按规则 3-9月 自动履行5起
1起申请意大利法院已承认执行 
2000年版第四十四条第四款
 8
 5 2 1 5 2 1 每件3万 1月 自动履行7起
1起申请不予执行被最高院驳回后又申请撤销，被最高院裁定重新仲裁 
2005年版第四十条第一款 2
 1 1  1 1  每件5万 8天 1起全部履行
1起正在履行 
根据笔者体会，和解转裁决方式对当事人及其律师、调解机构和仲裁机构，乃至整个社会和谐都具有很高的价值：
1、对当事人及其律师的价值
      和解转裁决方式给当事人及其律师提供了一种更加便捷且有较强法律约束力的争议解决方式，通过上表可以看出：通过这种方式，不但当事人大大减少了需支付的仲裁费用，而且，仲裁期限也从8、9个月减少到8天，有利于促进当事人之间的争议尽快得以解决。
2、对调解机构的价值
       上表显示：十六起和解转裁决案件中，有十二起是来源于调解机构的调解协议。目前中国贸促会在全国设有42家商事调解机构。这些调解机构做出的调解书，没有强制执行力，在当前我国商业信用体系尚不健全的环境下，通过和解转裁决这种方式增强调解协议的约束力，可以增强当事人对调解的信心，从而推动商事调解事业的发展。
3、对仲裁机构的价值
      和解转裁决方式的应用，不仅丰富了仲裁机构的服务手段，而且丰富、完善了“仲裁与调解相结合”的内涵，同时，还可以拓展仲裁机构的受案范围，提高仲裁机构的受案数量。
4、对社会和谐的价值
       通过和解转裁决方式，不但有利于当事人快速、妥善解决争议，而且，由于这种方式增强了和解协议的权威性和约束力，当事人一般不会违背该和解协议，有利于避免因当事人人事变动或其他原因而反悔，从而避免形成社会不安定因素。
当然，这种方式也存在着重新仲裁、不予执行和被撤销的风险，需要我们对相关问题进行深入研究，完善相关程序，健全配套法规，最大限度地发挥这一方式的价值。
（三）和解转裁决应注意的问题
       如前所述，由于和解转裁决方式，仲裁庭可能无法深入、全面地了解案件的真实背景和意图等情况，所做出的裁决会存在侵犯国家、社会或第三人合法权益，所依据的和解协议并非当事人的真实意思表示等风险，并有可能因此而被撤销或不予执行。
1、从仲裁机构或仲裁庭的角度而言，应当注意以下问题：
（1）应当完善“和解转裁决”方式的相关程序规定，赋予仲裁员对所依据的和解协议的真实背景等情况进行审查的权利，防止当事人恶意串通，损害国家、社会和第三人合法权益；
（2）给予当事人陈述的机会；
（3）注意审查和解协议内容不能违反法律、行政法规等强制性规定；
（4）注意和解裁决的写作方法，避免使裁决书出现超裁、不具有可执行性等情形。
2、从当事人或调解机构的角度而言，应当注意以下问题：
（1）和解协议的内容应具有可裁性
       从某个角度讲，和解协议的内容就是裁决书中确认双方应履行义务的内容，因此，和解协议从文字和表述上要严谨、经得起推敲，不能使用模棱两可、自相矛盾的语言或对履行期限及标的描述模糊不清、引起歧义的文字来表述，否则，会导致仲裁庭无法做出裁定，延误仲裁程序，甚至使调解机构与仲裁庭进入两难的尴尬地位。
（2）仲裁条款必须合法有效、严谨详细
       根据《中华人民共和国仲裁法》规定，有效的仲裁协议应该包括：提请仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁机构。
但和解转裁决的仲裁条款除前述内容外，至少还应包括：
1）双方同意由仲裁庭按照和解协议的内容做出仲裁裁决；
2）仲裁庭的组成；
3）授权仲裁庭可按照认为适当的程序以快捷的方式进行审理并做出裁决，且该程序和期限不受仲裁规则其他条款的限制。
（3）选择一名适格的仲裁员
1）熟悉调解工作；
2）熟悉仲裁规则的有关特别规定；
3）有时间、有精力能够快速出裁。
（4）并非所有的争议都适用和解转裁决
        鉴于和解转裁决案件中，仲裁庭主要是侧重于程序上及对和解协议表面上的合法性进行审理，不可能对该和解协议背后的实质性争议进行全面、深入审理，因此对当事人较多、案情复杂、法律关系交叉和一方没有诚意履行等的争议，不宜适用和解转裁决方式。
（5）和解协议中应避免的问题
1）当事人主体不适格；
2）侵犯国家和社会公共利益；
3）侵犯案外第三人利益；
4）和解协议内容并非双方真实意思表示。

       中国国际商会系统在全国已经建有42个调解中心，我省也有十几个支会、行业支会和几十个县级商会，每年将作出大量的调解协议，如果加强在“和解转裁决”方面的业务合作，则可以同时推动调解和仲裁事业的共同发展。在调解中心2005版《调解规则》中规定，双方当事人签订和解协议时，可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下：“本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员，组成仲裁庭，进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序，仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。”这也为仲裁机构与调解机构进行合作奠定了基础。