北京市第一中级人民法院
民事判决书

                                                                                                                                                             (2 01 5)一中民(知)初字第4600号
    原告北京合时力科技发展有限公司，住所地北京市海淀区知春路49号希格玛公寓5号楼B2001。
    法定代表人王群，执行董事。
    委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
    委托代理人张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
    被告国泰君安证券股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区商城路6l 8号。
    法定代表人杨德红，董事长。
    委托代理人李冬红，北京市金台律师事务所律师。
    委托代理人王仁红，北京市金台律师事务所律师。
    被告国泰君安证券股份有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区知春路7号致真大厦202室。
    负责人张志明，总经理。
    委托代理人刘小平，男，1 981年11月14日出生，国泰君安证券股份有限公司员工，住上海市长宁区万航渡路1 5 7 号。
    委托代理人张斌，男，1 9 7 7年1 2月2 O日出生，国泰君安证券股份有限公司员工，住上海市闸北区梅园路7 7号。
原告北京合时力科技发展有限公司(以下简称合时力公司)与被告国泰君安证券股份有限公司(以下简称国泰公司)、国泰君安证券股份有限公司北京分公司(以下简称国泰北京公司)侵犯商标专用权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2 0l 5年11月2 6日公开开庭进行了审理。
原告合时力公司的法定代表人王群及委托代理人王国强、被告国泰公司的委托代理人李冬红、王仁红，被告国泰北京公司的委托代理人刘小平、张斌到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
    原告合时力公司诉称：一、合时力公司是第6l 61 382号“易阳指”商标和第61 61 3 81号“易阳指”商标的权利人。两商标均于2 0 07年7月l 2日申请注册，并分别于2 01 0年2月2 8日和2 01 O年6月7日获准注册。从2 0 06年起，合时力公司就在其软件产品上实际使用了“易阳指”商标。2 007年3月，已有客户购买合时力公司的“易阳指”产品。合时力公司还与中国银河证券股份有限公司签订了多份“易阳指”软件产品订购合同。二、国泰公司、国泰北京公司长期恶意侵犯合时力公“易阳指”商标权，应当承担加重赔偿责任、国泰公司、国泰北京公司在与合时力公司商标核定使用商品相同的商品上使用“易阳指”商标。国泰公司、国泰北京公司使用“易阳指”商标的手机软件商品，属于计算机软件的范围，与合时力公司商标指定的商品相同或类似，“易阳指”商标标识则完全相同。2、国泰公司、国泰北京公司明知合时力公司“易阳指”商标权的存在，故意在软件上使用与之相同的商标，其行为明显具有恶意。早在2 01 O年3月，国泰公司即对合时力公司申请注册的61 61 3 8 2号“易阳指”商标提起异议，后被国家工商行政管理总局商标局裁定驳回。国泰公司还于2 01 2年2月1 7日向商标局申请注册了第1 0497 9 3 O号“国泰君安易阳指”商标，因相关商品与合时力公司的“易阳指”商标类似而被驳回。合时力公司于2 01 3年6月2 O日向国泰公司发出律师函，要求其停止侵权行为，但国泰公司完全无视合时力公司的合理警告，仍未停止侵权行为。3、国泰公司、国泰北京公司通过使用“易阳指”商标获取巨额非法利润。随着智能手机的发展，手机与台式电脑已经没有太大差别，越来越多的股民转向使用手机软件进行股票操作。根据相关数据，国泰公司、国泰北京公司使用手机软件的股民在3 00一4 00万，而“易阳指”手机软件是唯一一个国泰公司、国泰北京公司向公众提供的手机下载并用于股票交易的软件。4、国泰公司、国泰北京公司的免费下载方式，还造成大量网站免费提供“易阳指”软件的下载服务，在给国泰公司、国泰北京公司带来附带利益的同时，也给合时力公司造成更大的损失。综上，国泰公司、国泰北京公司的行为侵犯了合时力公司在第9类商品及第42类服务上的“易阳指”商标的专用权，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，请求法院依法判令：1、国泰公司、国泰北京公司停止侵权，立即在软件上停止使用“易阳指”商标；2、国泰公司、国泰北京公司赔偿合时力公司经济损失3 OO 0万元；3、国泰公司、国泰北京公司承担本案的诉讼费用。
    原告合时力公司为支持其诉讼主张，向本院提交了31份证据：证据1、商标注册证；证据2、计算机软件著作权登记证书；证据卜2用于证明合时力公司是“易阳指”商标
的商标权人。证据3、(2 01 3)京国信内经证字第2 2 9 3号公证书；证据4、(2 01 3)京国信内经证字第41 21号公证书；证据5、(2 014)京国信内经证字第3 3 8 3号公证书；证据6、(2 014)京国信内经证字第3 384号公证书；证据3—6用于证明国泰公司、国泰北京公司销售侵权商品的事实。证据7、“易阳指”商标异议裁定书；证据8、国泰君安易阳指商标详细信息；证据9、律师函及送达单据；证据7—9用于证明国泰公司、国泰北京公司恶意侵权。证据1 O、公证费、律师费发票，用于证明合时力公司为维权而产生的费用。证据1、(2 014)京国信内经证字第34 05号公证书，用于证明合时力公司曾经与银河证券联系生产销售易阳指产品的经过。证据1 2、合时力公司的关联公司制作易阳指产品包装及宣传材料的合同、发票；证据1 3、合时力公司与u盘生产商签订的订货合同、出库单及付款凭证；证据14、合时力公司购买u盘的发票；证据1 5、合时力公司制作产品包装、说明书、合格证的合同及付款凭证；证据1 6、软件承载的u盘2个和光盘一个，产品说明书，产品保修卡，手提袋；证据1 2—1 6用于证明合时力公司制作“易阳指”产品’及宣传材料。证据1 7、2 0 07年合时力公司与银河证券营业部签订的订购合同；证据1 8、2 007、2 008、2 009年销售发票各2张；证据l 9、2 01 O、2 011销售合同及发票各2份；证据2 O、2 01 2、2 01 3年销售发票各2张。证据1 7—2 0用于证明合时力公司销售“易阳指”产品的事实。证据21、易阳指产品宣传册；证据2 2、银河证券沈阳青年大街营业部宣传活动照片；证据2卜22用于证明合时力公司及客户“易阳指”产品所作的宣传。证据2 3、(2 01 4)京国信内经证字第3 38 5号公证书；证据2 4、国泰公司2 01 2、2 01 3财务报告(节选)；证据2 5、国泰公司招股说明书(节选)。证据2 3—25用于证明国泰公司、国泰北京公司的非法获利。证据2 6、北京合时力易阳指商标详细信息；证据2 7、国泰公司其他相关商标详细信息。证据26—2 7用于证明国泰公司涉案商标的注册信息和状态。证据28、联想乐商店、中关村在线、苹果APPsTORE对合时力公司维权函件的处理情况，用于证明相关网站认可合时力公司的权利主张，并撤除相关软件。证据29、合时力公司与国泰公司往来邮件公证书；证据3 O、合时力公司关联公司发票领取单；证据31、合时力公司发票领取单。
    被告国泰公司辩称：一、国泰公司依法可在手机证券服务的软件工具上使用“易阳指”商标，该商标是国泰公司在第36类服务上注册的第61 6 24 32号“易阳指”商标、不是合时力公司的“易阳指”商标。合时力公司的主张没有事实和法律依据。第6l 624 32号“易阳指”商标由国泰公司于2 007年7月1 3日申请注册，2 01 O年3月21日获得注册，核定使用在第36类银行、公共基金、金融服务、金融管理、金融咨询、信用卡服务、电子转账、金融信息、证券和公债经纪、证券交易行情服务上，专用期限至2 02 O年3月2 O日止。根据《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条之规定，国泰公司在手机证券服务的工具即手机证券软件上使用“易阳指”商标，视为国泰公司对服务商标“易阳指”的使用，而不是对合时力公司商品商标“易阳指”的使用。二、在国泰公司的官网中，“易阳指软件”中的“易阳指”文字不突出。而在每个网页上方的醒目位置，“国泰君安”、“国泰君安证券”、“国泰君安手机证券或国泰君安手机理财”，以及国泰君安注册的“-蛆”图形商标、“㈣”图形商标，具有非常强的显著性。国泰公司的“易阳指手机证券服务”及软件工具“易阳指软件”能够与他人的服务和商品相区别，相关公众不会产生国泰公司的“易阳指手机证券服务”及软件工具“易阳指软件”系来源于合时力公司的混淆和误认。三、在合时力公司2 007年7月l 2日申请注册前，国泰公司在手机证券服务软件上在先使用“易阳指”商标并有一定影响，合时力公司无权要求国泰公司在软件上停止使用“易阳指”商标。2 O 07年7月1 2目前，合时力公司从未在第61 61 3 8 2号“易阳指”注册商标核定的第9类商品上使用过“易阳指”标识。2 00 7年7月1 2日前，经过国泰公司推广和用户使用，注册易阳指手机证券服务并下载易阳指手机证券软件的用户已经达到2 3 6 5 2人。四、国泰公司在易阳指手机证券服务及易阳指软件上，具有较高知名度，合时力公司易阳指商标的知名度远低于国泰公司服务商标，国泰公司不存在搭合时力公司商品商标便车的恶意。在2 01 0年2月2 8日前，注册易阳指手机证券服务并下载易阳指手机证券软件的用户已达到1 071 5 9 7人。自2 O 07年6月国泰公司推出易阳指手机证券服务以来，国泰公司已经连续获得“中国优秀财经证券网站”评选的2 007年第八届最佳手机(无线)服务奖、2 00 8年第九届的最佳手机证券奖。国泰公司软件的知名度非常高，而合时力公司享有商标专用权的易阳指商品没有知名度。五、易阳指软件系国泰公司免费提供给用户，国泰公司不存在商品意义上的销售和获利，更不存在合时力公司所谓的非法获利。此外，合时力公司和国泰公司商标针对的一般消费者不同，与合时力公司商品商标有关的消费者是券商，与国泰公司服务商标有关的消费者是股民。故，国泰公司免费为股民提供下载易阳指手机证券服务及其他软件，不会给合时力公司对券商的销售带来任何损失。综上，合时力公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
    国泰公司向本院提交了以下证据：第61 6 24 32号商标注册证、第61 87 241号商标注册证、第61 8 7 2 51号商标注册证、第32 8188 5号商标注册证、第307 21 08号商标注册证、(2 01 3)京国信内经证字第22 9 3号公证书、(2 01 3)京国信内经证字第3 38 3号公证书、第61 61 382号商标申请公告、(2 01 5)沪卢证经字第31 5 9号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第3l 2 O号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第3ll 9号公证书、(2 0l 5)沪卢证经字第311 8号公证书、(2 Ol 5)沪卢证经字第2 5 7 O号公证书等，上述证据用于证明：国泰公司在证券经纪、证券交易行情、投资理财等服务及为提供服务所使用的“易阳指”商标，是其依法注册的服务商标，未侵犯合时力公司的注册商标专用权。“易阳指”文字商标出现在其官网中，在每个官方网页的扉页及网页上方等醒目位置，同时还有公司名称“国泰君安或国泰君安证券”、“国泰君安手机证券或国泰君安手机理财”字样或国泰君安注册的图形商标等，具有非常强的显著性，能够与他人的服务或商，品相区别，相关公众不会对国泰公司所提供手机证券等服务产生来源于合时力公司的误认和混淆。在合时力公司“易阳指”商标申请注册前，国泰公司已于2 007年6月2 6日在免费手机证券软件上在先使用“易阳指”商标。
    被告国泰北京公司辩称：同意国泰公司的全部意见，请求法院依法驳回合时力公司的诉讼请求。
    被告国泰北京公司未提交证据。
    本院经审理查明：
    2 007年7月l 2日，合时力公司在第9类计算机软件(已录制)等商品上申请注册第61 61 38 2号“易阳指”商标(详见判决书附图)，2 01 0年2月2 8目获准注册，有效期至2 02 0
年2月2 7日止。
    2 O O 7年7月l 2日，合时力公司在第4 2类计算机软件咨询等服务上中请注册第6l 6l 3 81号“易阳指”商标(详见判决书附图)，2 01 O年6月7日获准注册，有效期至2 02 O年
6月6日忙。    2 O 07年7月1 3日，国泰公司在第36类银行、金融服务、证券交易行情等服务上申请注册第61 624 32号“易阳指”商标(详见判决书附图)，2 01 0年3月21日获准注册，有效期至2 02 O年3月2 O日止。
    2 007年7月2 6日，国泰公司在第36类银行、金融服务、证券交易行情等服务上申请注册第61 8 7 241号“易阳指及图”商标(详见判决书附图)，2 01 0年3月21日获准注册，有效期至2 O 2 0年3月2 O日止。
    2 0 07年7月26日，国泰公司在第36类银行、金融服务、证券交易行情等服务上申请注册第61 8 7 2 51号图形商标(详见判决书附图)，2 01 O年3月21‘日获准注册，有效期至2 02 0年3月2 0日止。
    2 002年8月22日，国泰公司在第36类证券交易行情、金融信息等服务上申请注册第3 2 81 88 5号“国泰君安“GuOTAI JuNAN’’商标(详见判决书附图)，2 004年5月14日获准注册，经续展，有效期至2 024年5月1 3曰止。
    2 01 3年6月1 8日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰公司在其网站上使用“易阳指”商标的情况进行公证保全，并制作了(2 0l 3)京国信内经证字第22 9 3号公证书。该公证书显示：使用接入互联网的电脑登录网址为www．gtja．com的国泰公司网页，点击页面上方的“易阳指”图标，显示“国泰君安手机证券”，点击“产品介绍”，显示“易阳指”软件优势，点击“软件下载”，进入相应的页面后，点击“易阳指”图标进入软件，再通过输入手机号码激活可免费注册并使用该软件。
    2 01 3年1 0月2 3日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰公司在其网站上使用“易阳指”商标的情况进行公证保全，并制作了(2 01 3)京国信内经证字第41 21号公证书。该公证书显示：使用接入互联网的手机登录国泰公司网页，点击手机证券，显示相关页面，点击“Android版／Android平板版”下的“立即下载”，将“易阳指”客户端下载，安装完成后打开该软件，通过输入手机号码激活可使用该软件。
    2 014年8月1日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰公司在其网站上使用“易阳指，商标的情况进行公证保全，并制作了(2 01 3)京国信内经证字第3 38 3号公证书。该公证书显示：使用电脑登录国泰公司官方网站，在“北京各营业部地址”页面下，点击“网上交易”项下的“易阳指手机理财”，显示“国泰君安手机证券”，在该页面上显示有“易阳指手机证券”及“易阳指快速下载通道”。
    201 4年8月1日，合时力公司的法定代表人王群申请北京市国信公证处对国泰公司在其网,Six使用“易阳指，商标的情况进行公证保全，并制作了(2 01 3)京国信内经证字第3 384号公证书。该公证书显示：使用手机登录国泰公司网页，点击手机证券，显示相关页面，点击“Android版本”，显示相关页面，点击“手机下载”，将“易阳指”客户端下载，安装完成后可打开使用。
    合时力公司为上述公证支付公证费781 0元。合时力公司为本案支付律师费5万元。
    上述事实，有商标注册证、(2 01 3)京国信内经证字第229 3号公证书、(2 01 3)京国信内经证字第41 21号公证书、(2 01 4)京国信内经证字第3 3 8 3号公证书、(2 0l 4)京国信内经证字第3 384号公证书、(2 01 3)京国信内经证字第22 9 3号公证书、(2 01 3)京国信内经证字第3 3 8 3号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第31 5 9号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第31 2 0号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第311 9号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第311 8号公证书、(2 01 5)沪卢证经字第2 57 0号公证书、发票以及当事人陈述等在案佐证。
    本院认为：
    一、关于法律适用
    根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，对于2 01 3年8月3 0日修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称2 01 4年商标法)施行前发生，持续到施行后的行为，适用2 01 4年商标法的规定。本案中，根据合时力公司提交的证据，被控侵权行为发生于2 01 4年商标法修改前，并持续到2 014年商标法施行后，因此，本案应适用2 01 4年商标法。
    二、关于国泰公司、国泰北京公司是否侵犯了合时力公司的注册商标专用权
    2 014年商标法第五十七条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的属于侵犯注册商标专用权。”
    本案中，合时力公司系第61 61 3 82号“易阳指”商标和第61 61 3 81号“易阳指”商标的商标权人，其V-有的注册商标专用权依法应当受到保护。合时力公司提交的-址循Z弛,la杪"汪明，国泰公司在其网站上提供“易阳指”软件的免费下载服务，该软件用于获取股票行情及进行股票交易。国泰公司主张其使用的是第61 624 32号“易阳指”服务商标，且在相关网页的醒目位置还有“国泰君安”、“国泰君安证券”等字样加以区分，不会造成混淆误认。对此本院认为，首先，在国泰公司网站的相关页面上显示有“易阳指手机证券”、“如何下载易阳指软件”、“易阳指软件优势”等文字，由此可见，国泰公司、国泰北京公司是将“易阳指”作为一种软件的名称来使用；其次，并无证据显示国泰公司、国泰北京公司在其服务场所、服务招牌、商业交易文书、广告宣传品上使用的“易阳指”指代一项金融服务，换言之，从其使用情况看，除了“易阳指”软件外，并不存在一项名为“易阳指”的金融服务，故国泰公司、国泰北京公司的上述抗辩理由不能成立。综上，国泰公司、国泰北京公司在计算机软件商品上使用与合时力公司商标相同的“易阳指”商标，侵犯了合时力公司第61 61 38 2号“易阳指”商标的注册商标专用权，合时力公司的该项诉讼主张成立，本院予以支持。
    关于合时力公司主张国泰公司、国泰北京公司侵犯其第61 61 381号“易阳指”商标的注册商标专用权一节，如前所述，由于国泰公司、国泰北京公司的侵权行为属于商品提供行为而非服务提供行为，在案证据不能证明国泰公司、国泰北京公司在第42类服务上使用了“易阳指”商标，故国泰公司、国泰北京公司未侵犯第61 61 3 81号“易阳指”商标的注册商标专用权，合时力公司的该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。
    三、关于国泰公司的在先使用抗辩能否成立
    2 014年商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人中请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
    本案中，国泰公司抗辩其构成在先使用，为此国泰公司需证明：1、国泰公司在合时力公司商标申请日之前已在第9类商品上使用“易阳指”商标；2、国泰公司的使用行为已达到一定影响。3、国泰公司仅在原有的范围内继续使用，没有扩大使用。国泰公司提交了第31 5 9号公证书用于证明其干2 0 07年6月2 6日在先使用“易阳指”商标，但该证据属于网上论坛的打印件，相关内容由网友发布，其真实性难以确认，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。因此，在案证据不能证明国泰公司在第9类商品上在先使用“易阳指”标，故其抗辩理由不能成立，本院不予支持。
    四、关于国泰公司、国泰北京公司应承担的民事责任
    2 014年商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”
    本案中，合时力公司主张按照国泰公司、国泰北京公司的获利来计算赔偿数额，但鉴于国泰公司、国泰北京公司的软件系免费下载使用，且并无证据显示国泰公司、国泰北京公司从中直接获利，故合时力公司的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院在综合考虑合时力公司商标的知名度、国泰公司、国泰北京公司的主观恶意程度、被控侵权行为的情节等因素的基础上，对赔偿数额予以酌定。对于合时力公司因本案所支出的律师费及公证费等亦予以支持。
    综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第六十三条第三款之规定，本院判决如下：
    一、被告国泰君安证券股份有限公司、国泰君安证券股份有限公司北京分公司自本判决生效之日起立即停止在其网站上使用第61 61 382号“易阳指”商标；
    二、被告国泰君安证券股份有限公司、国泰君安证券股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告北京合时力科技发展有限公司经济损失及诉讼合理支出共计一百六十万元；
    三、驳回原告北京合时力科技发展有限公司的其他诉讼请求。
    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费十九万一千八百元，由原告北京合时利发展有限公司负担十七万二千六百元(已交纳)，由被告国泰君安证券股份有限公司、被告国泰君安证券股份有限公司北京分公司负担一万九千二百元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费上诉于北京市高级人民法院。

                                                          审判长     喻珊
                                                          代理审判员 杨振中
                                                          人民陪审员    艾红波
                                                          二零一六年五月三日
                                                          书记员        杨洁